Kommuners köp från kommunägda bolag - en närmare studie av In House Providing och kontrollkriteriets möjliga tillämpning i svensk rätt
På senare år har kommunerna tenderat att, i större utsträckning än tidigare, bolagisera delar av sin verksamhet eftersom de anser att en privaträttslig form är mer fördelaktig än den gängse förvaltningsformen. I de fall kommunerna vill använda sig av det egna bolagets tjänster uppkommer frågan om de kan sluta avtal direkt med bolaget, med frångående av LOU:s regler, eller om upphandling måste ske. Frågan huruvida kommunerna kan organisera sin verksamhet i bolagsform utan att det därigenom uppstår ett upphandlingspliktigt förhållande mellan kommuner och dess egna bolag, har varit föremål för omfattande diskussioner under en lång tid. Det kan konstateras att det idag finns en motsättning mellan upphandlingslagstiftningens syfte att värna om de allmänna medlen och därigenom den effektiva konkurrensen och kommunens intresse av att själv välja hur den skall styra verksamheten. Varken EG-rätten eller nationell rätt medger något formellt undantag från reglerna om offentlig upphandling. Däremot finns det enligt EG-rättslig praxis ett undantag som avser egenregi. Undantaget, som benämns antingen Teckal-kriterierna eller In House Providing, består av två kriterier; kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet. I enlighet med detta har en kommun rätt att direkttilldela ett kontrakt till en fristående juridisk person utan någon föregående upphandling förutsatt att den sistnämnda är knuten till kommunen på ett visst sätt. I ett nyligen avgjort fall från Regeringsrätten, SYSAV-målen, RÅ 2008 ref 26, menade dock domstolen att nuvarande svensk rätt inte möjliggör att det EG-rättsliga undantaget kan tillämpas. I anledning av SYSAV-domarna har Sveriges Kommuner och Landsting föreslagit en lagändring innebärande att Teckal-kriterierna införs i den svenska lagstiftningen. Förutsatt att kriterierna uppfylls skulle kommuner i så fall kunna anlita egna bolag utan föregående upphandling. En del anser dock att, även om Teckal-kriterierna hade varit tillämpliga vid tillfället för Regeringsrättens bedömning i SYSAV-domarna, så hade utgången i målet sannolikt blivit densamma. Det kan således konstateras att det är oklart huruvida Teckal-kriterierna, och framförallt kontrollkriteriet, överhuvudtaget är möjliga att tillgodose med gällande rätt. En lagändring är emellertid trolig varför föreliggande uppsats närmare undersöker Teckal-kriterierets kontrollkriterium och om detta kan uppfyllas med gällande legalt system i Sverige. För att kontrollkriteriet enligt den EG-rättsliga praxisen skall anses vara uppfyllt fordras det att ?den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den fristående enheten motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning?. Frågan om undantagets tillämplighet är som sagt komplex. Å ena sidan finns det regler i kommunallagen och aktiebolagslagen som medger i vart fall ett visst mått av kontroll. Främst kan här nämnas ägarens/kommunfullmäktiges rätt att skilja styrelserepresentant från sitt uppdrag, kommunens påverkansmöjligheter på bolagsstämman och möjligheterna för kommunen att utfärda ägardirektiv. Å andra sidan kan det framhållas att det finns bestämmelser om inflytande för kommunen, som likväl inte medför att kommunen kan uppnå kontroll. Ett, ur kontrollsynpunkt, centralt stadgande är kommunfullmäktiges rätt att ta ställning i viktiga beslut.Vid en bedömning av huruvida kontrollkriteriet är tillgodosett måste samtliga omständigheter beaktas och det centrala är huruvida en effektiv kontroll kan uppnås. I uppsatsen diskuteras närmare kommunens olika påverkansmöjligheter genom nämnda styrinstrument och i vilken utsträckning dessa kan tänkas medföra att kontrollkriteriet är uppfyllt.