Förtäckt byggentreprenad eller särskilt undantag? - Om gränsdragningen mellan upphandlingsskyldigheten vid köp av byggentreprenad och undantaget i LOU vid köp eller hyra av byggnad
Statliga och kommunala myndigheters köp av byggentreprenad representerar ofta stora ekonomiska värden och upphandlingsförfarandena är inte sällan föremål för tvister och offentlig debatt. Upphandlingslagstiftningen syftar till att verka för en effektiv och sund konkurrens och upphandlande myndigheter är skyldiga att tillämpa lagstiftningen vid köp av byggentreprenad. Lagstiftningen har genomgått förändring och är idag vid sidan av den nationella lagstiftningen även EU-rättsligt reglerad. Inte sällan är byggentreprenad föremål för gränsöverskridande handel, inte minst på grund av det stora antalet tjänster som är kopplade till arbetet och därmed stora ekonomiska värden. Statliga eller kommunala myndigheters köp eller hyra av byggnader sker däremot i regel på ett nationellt, regionalt eller lokalt plan och det råder sällan någon större konkurrens vad gäller sådan egendom, ofta på grund av byggnadernas speciella karaktär. Planerar statliga eller kommunala myndigheter byggentreprenad, d.v.s. uppförande av byggnader på mark, blir dock själva byggverksamheten i sig föremål för konkurrens. Den lagstadgade skyldigheten för myndigheter att offentligt upphandla byggentreprenadkontrakt regleras i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) samt i bakomliggande EU-direktiv 2004/18/EG. På motsvarande sätt undantas köp eller hyra av byggnader från upphandlingsskyldigheten, genom en särskild undantagsbestämmelse i LOU samt i direktivet. Gränsdragningen mellan vilka kontrakt som ska upphandlas enligt reglerna för upphandling av byggentreprenad, respektive vilka kontrakt som med stöd av undantaget inte behöver upphandlas har visat sig vara oklar. Gränsdragningsproblematiken har resulterat i överträdelser av gällande rätt. Upphandlande myndigheter har med stöd av undantagsbestämmelsen försökt kringgå upphandlingsskyldigheten vid köp av entreprenad (Se bl.a. Sveriges Kommuner och Landstings, SKL:s cirkulär 09:02). Förfarandet benämns i vissa sammanhang som ?förtäckt byggentreprenad?, vilket ger uttryck för att någon form av uppsåtligt handlande förekommer. Det finns klara nackdelar med ett sådant förtäckt handlande. Köpen blir mer slutna och risken för bristande konkurrens och godtycklighet ökar därmed påtagligt. Upphandlingsreglerna vid fastighetsköp och lokalhyra är samtidigt snåriga, varför det inte kan uteslutas att vissa överträdelser grundar sig i okunskap om gällande rätt. Uppsatsen syftar främst till att klargöra rättsläget vad gäller gränsdragningen mellan bestämmelserna. Vidare att mot bakgrund av detta utröna om eventuella brister förekommer i svensk upphandlingslagstiftning som försvårar gränsdragningen. Slutligen syftar uppsatsen till att ta ställning till om viss lagändring är nödvändig i syfte att uppnå ett förtydligande av bestämmelserna.