Exklusivitet och dess rättsverkan
En studie av exklusivitetsklausuler och den svenska lojalitetspliktens krav på exklusivitet
Exklusivitetsklausuler används ofta som säkerhet för att den presumtiva köparen, budgivaren, ska våga inleda det kostsamma och tidskrävande förhandlingsarbetet. Exklusivitetsklausulen ger budgivaren, och i vissa fall säljaren, trygghet genom att säljaren förhindras att föra parallella förhandlingar. Exklusivitet är särskilt vanligt förekommande vid företagsförvärv eftersom sådana transaktioner ofta innefattar betydande kostnader och risker. Exklusivitetsklausulen kan vara en del av en avsiktsförklaring, eller finnas upprättad i ett särskilt avtal. Huruvida klausulen de facto ger budgivaren någon trygghet kan emellertid ifrågasättas och kanske erbjuder istället lojalitetsplikten skydd vid sidan av den överenskomna exklusiviteten. Exklusivitetsklausuler i avsiktsförklaringar uttrycker en avsikt att inte föra parallella förhandlingar och möjligtvis går det inte att likställa avsikten men någon plikt att endast förhandla med en part. Klausulen tvingar heller inte säljaren att sälja företaget och utan försäljning har budgivaren lagt ned tid och kostnad förgäves. Lojalitetsplikten har en stark ställning i svensk rätt och förmodas bli allt starkare genom lojalitetspliktens förekomst i lex mercatoria. Det går dock inte att direkt anta att lojalitetsplikten skulle uppställa krav på att parterna inte för parallella förhandlingar, utan andra principer såsom avtalsfriheten komplicerar situationen. Bedömningen får göras utifrån vad som kan anses vara ett illojalt beteende, det vill säga principen om culpa in contrahendo. Såväl exklusivitetsklausuler som lojalitetsplikten, i de fall lojalitetsplikten uppställerkrav på exklusivitet, skapar viss skadeberäkningsproblematik när åsidosättandet av exklusiviteten väl är ett faktum. Budgivarens skada kan påstås bestå dels av förhandlingskostnader som lagts ned i onödan, dels av förlorad vinst till följd av det förlorade förvärvet och frågan är vad denne kan förvänta sig bli ersatt för när exklusiviteten nonchalerats. Skadan är dessutom en indirekt, snarare än direkt, följd av de parallella förhandlingarna. Det är försäljningen till någon annan, inte de parallella förhandlingarna i sig, som orsakat skadan. Det finns många frågetecken runt exklusivitet och dess rättsverkningar som jag med denna uppsats avser att reda ut.